Kanyinda : vers une reconnaissance de l’intersectionnalité à la Cour suprême du Canada
L’arrêt Kanyinda1 représente une étape considérable dans l’évolution du droit à l’égalité au Canada. Malgré une avancée inaboutie quant à la reconnaissance d’un nouveau motif analogue concernant les demandeurs d’asiles, comme l’analyse notre collègue Me Richard2 ; cet arrêt incorpore l’approche intersectionnelle dans son analyse d’une discrimination fondée sur le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés3 (ci-après « Charte canadienne »). Ce faisant, la Cour suprême poursuit l’édification d’un droit à l’égalité plus juste, lequel considère réellement l’hétérogénéité des groupes marginalisés.
Bref historique du droit à l’égalité pour les femmes au Canada
L’adoption de la Charte canadienne, et plus particulièrement du par. 15(1), a corrigé le système d’égalité formelle qui prévalait sous la Déclaration canadienne des droits4. Celle-ci, en ne protégeant que les principes d’égalité devant la loi et d’égale protection de la loi, avait instauré un régime légitimant la discrimination législative directe : une loi avec un objet discriminatoire n’était pas invalide si elle s’appliquait également à tous ceux qu’elles visaient5. Par ailleurs, l’interprétation juridique, à cette époque, se faisait aussi la complice d’une légitimation de la discrimination à l’endroit des femmes. Par exemple, dans l’affaire Bliss la Cour suprême a rejeté l’idée que le refus de prestations de chômage à une femme en raison de sa grossesse était discriminatoire, car « [t]oute inégalité entre les sexes dans ce domaine n’est pas le fait de la législation, mais bien de la nature »6. Dans ce contexte, l’intersectionnalité était loin d’être envisagé.
Le par. 15(1) de la Charte canadienne a tenté de corriger ce régime en établissement un système basé sur l’égalité réelle7. Toutefois, cela ne signifie pas que l’intersectionnalité s’est imposée dès l’avènement de la Charte canadienne. Sa reconnaissance est le fruit d’une évolution jurisprudentielle toujours en cours. Ceci dit, dès 1989, la Cour suprême constatait des imbrications entre le harcèlement sexuel et le harcèlement racial en contexte de travail comme constituant des « obstacles arbitraires à l’égalité »8, sans pour autant considérer que les femmes racialisées étaient sujettes aux deux, simultanément. Avec Law, la Cour confirme également la possibilité de présenter une combinaison de motifs prohibés sur lesquels se repose une allégation de discrimination9. Elle rappelle, plus tard, l’importance des éléments contextuels de la situation du demandeur et d’une analyse contextuelle pour examiner une allégation de discrimination10. Il est cependant nécessaire de rappeler que des jugements comme Baker 11. et N.S. 12 ont fait obstacle à la reconnaissance de l’intersectionnalité en plaçant la femme au centre d’intérêts antagonistes en raison de son appartenance à plusieurs groupes protégés.
Le traitement de l’intersectionnalité par la Cour suprême du Canada
L’intersectionnalité, terme introduit par la juriste Kimberlé Crenshaw, renvoie à un concept qui « met en lumière la position assignée aux femmes de couleur dans au moins deux groupes subordonnés poursuivant des objectifs politiques contradictoires »13. Il s’agit de prendre en considération la façon dont les femmes non-blanches peuvent subir une discrimination basée sur leur sexe dans le discours anti-raciste et sur leur identité raciale dans le discours féministe14. Ce concept s’oppose à l’essentialisme et a pour but de visibiliser les différences internes qui existent au sein d’un groupe minoritaire. L’égalité réelle, qui prévaut dans la conception du droit à l’égalité protégé par le par. 15(1), et la prise en compte des éléments contextuels pour conclure à une situation discriminatoire, diffère du concept d’intersectionnalité.
Ce dernier s’est tout de même vu attribuer une certaine reconnaissance dans les jugements du plus haut tribunal canadien à partir de 2020. La première occurrence du terme se trouve dans l’arrêt Fraser15, dans lequel la Cour suprême effectue une « solide analyse intersectionnelle » entre le sexe et le rôle parental16. Or, la distinction serait ici créée entre les femmes avec ou sans enfants, alors que la parentalité n’est pas un motif prohibé. Qui plus est, la dissidence souligne que le rôle parental est également intrinsèquement lié au sexe17. L’intersection entre ces motifs peut ainsi paraître sibylline au sens du droit à l’égalité prévu au par. 15(1) ; d’autant plus qu’il ne révèle pas une discrimination multiple se basant sur l’appartenance d’une personne à plusieurs groupes protégés.
Qu’à cela ne tienne, la juge Karakatsanis aborde de nouveau l’intersectionnalité dans sa dissidence de l’arrêt Sharma18. Sans élaborer abondamment sur le concept, elle souligne la nécessité de considérer « l’intersectionnalité du désavantage » dans un « contexte de discrimination systémique au sein du système de justice » à l’égard des femmes autochtones19. Cette occurrence se révèle intéressante du fait qu’elle affirme l’adoption d’une perspective intersectionnelle et ouvre la porte à Kanyinda.
En 2026, la juge Karakatsanis assoit l’emploi de l’approche intersectionnelle dans l’analyse d’une discrimination fondée sur le par. 15(1) dans Kanyinda, et cette fois-ci, au nom de la majorité. Dans ce jugement, la juge approfondit la façon dont l’intersectionnalité doit être comprise dans le droit constitutionnel canadien. Ce faisant, elle explique que cette approche n’a pas pour effet de modifier le cadre d’analyse du par. 15(1) et ne crée pas de « motifs hybridés »20. L’intersectionnalité, selon la juge, est considérée à la première étape de l’analyse21. L’intersection soulevée dans Kanyinda est celle entre le sexe, motif prohibé, et le « statut de demandeur d’asile »22, un motif non encore reconnu23. Or, il demeure que le statut de demandeur d’asile est fortement lié à d’autres motifs reconnus, soit la citoyenneté ou la race. On retrouve ainsi cette idée que les femmes appartenant à d’autres groupes protégés subissent une discrimination à plusieurs égards, dont la complexité et la nuance entraîneront une évolution plus compréhensive de notre droit à l’égalité. D’ailleurs, la juge considère que l’intersectionnalité représente aussi un intérêt à la deuxième étape de l’analyse : « [l]’intersectionnalité permet d’enrichir l’analyse de l’effet discriminatoire en mettant en lumière ces dimensions additionnelles du désavantage subi. »24.
Ceci dit, le chemin vers une intégration établie de l’intersectionnalité dans l’analyse d’une discrimination fondée sur le par. 15(1) de la Charte canadienne n’est toujours pas acquise. À ce sujet, notons que Kanyinda bénéficient d’une majorité de six juges sur neuf. De plus, la concurrence du juge Rowe critique l’adoption de l’approche intersectionnelle par la juge Karakatsanis, sans pour autant la rejeter complètement. Pour le futur, il sera donc intéressant d’observer les développements quant au traitement de l’intersectionnalité au regard du droit à l’égalité de la Charte canadienne.
[1]Québec (Procureur général) c. Kanyinda, 2026 CSC 7.
[2] Hugo RICHARD, « Le droit à l’égalité et le motif analogue esquivé », Frédéric Bérard Société d’avocats, en ligne.
[3] Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982 [annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, c. 11 (R.U.].
[4] S.C., 1960, c. 44.
[5]Procureur du Canada c. Lavell, [1973] RCS 1349, p. 1364.
[6]Bliss c. Le Procureur général du Canada, [1979] 1 RCS 183, p. 190.
[7]Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 RCS 143, p. 171.
[8]Janzen c. Platy Enterprises Ltd, [1989] 1 RCS 1252, p. 35-36.
[9]Law c. Canada (ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 RCS 497,par. 94.
[10]Withler c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 12, par. 43.
[11]Baker c. Canada (ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 RCS 817.
[12]R. c. N.S., 2012 CSC 72.
[13] Kimberlé W. CRENSHAW et Oristelle BONIS, « Cartographies des marges : intersectionnalité, politique de l’identité et violences contre les femmes de couleur », (2005) 39-2 Cahiers du Genre 51, p. 61.
[14]Id., p. 53, 56.
[15] 2020 CSC 28.
[16]Id., par. 116.
[17]Id., par. 241.
[18]R c. Sharma, 2022 CSC 39.
[19]R c. Sharma, préc., note 16, par. 196.
[20]Québec (Procureur général) c. Kanyinda, préc., note 1, par. 43.
[21]Id., par. 41.
[22]Québec (Procureur général) c. Kanyinda, préc., note 1, par. 43.
[23]Id., par. 26 ; Hugo RICHARD, « Le droit à l’égalité et le motif analogue esquivé », Frédéric Bérard Société d’avocats, en ligne.
[24]Id., par. 63.